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ABC Cultural Ensayo El Derecho y la pena Alejandro Nieto y Tomás- Ramón Femández. B Derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces Ariel. Barcelona, 1998. 268 páginas, 1.700 pesetas. Andrewvon Hirsch. Censurar y castigar Traducción de Elena Larrauri. Trotta. Madrid, 1998. 182 páginas, 2.200 pesetas. T ODA reflexión radical sobre una activi. M- dad intelectual o profesionartermina por navegar a través de las aguas serenas y profundas de la filosofía. También, desde luego, la reflexión sobre esa realidad tremenda y cotidiana, a veces amable a veces casi odiosa, instancia y recurso pero también amenaza, que es el Derecho. Si toda realidad humana es siempre circunstancial, fruto de la hora siempre fugitiva, más aún lo son las obras del género epistolar. Pero a ellas debemos no sólo la impresión de un momento de una vida, sino también muchas profundas iluminaciones sobre la realidad humana, más allá de la peripecia personal de sus autores. El Derecho y el revés es el resultado de la feliz iniciativa de sus dos autores de emprender un diálogo epistolar sobre la profesión a la que, con fervor y también con un punto de sabio escepticismo, dedican sus vidas: el Derecho. Lejos de toda erudición, tan necesaria como a veces vacía y perturbadora, desgranan sus reflexiones sobre la vida del Derecho, que es tanto como decir, sobre la organización de la sociedad y la solución pacífica de sus conflictos, sobre la actividad de abogados, funcionarios y jueces, sobre los problemas de los ciudadanos, sobre la naturaleza de las leyes y, en definitiva, sobre la justicia. Bajo la amena forma, sólo aparentemente superficial, de unas amigables cartas, aparecen con claridad los viejos e irresueltos problemas del Derecho, tanto desde la perspectiva teórica como desde la urgencia de la práctica. Los dos autores son catedráticos de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense. Por el tenor de sus comunicaciones cabe colegir que su condición de colegas próximos no les dificulta el ejercicio de la amistad, una de las más nobles virtudes humanas, en la que Aristóteles cifraba la condición del ciudadano. Alejandro Nieto, que ha sido presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, es uno de nuestros grandes conocedores del intrincado laberinto de las Administraciones Públicas. Su monumental monografía sobre el régimen administrativo de la Regencia de María Cristina de Borbón obtuvo el Premio Nacional de Ensayo de 1996. Además de los temas de su especialidad, se ha ocupado de asuntos de Sociología universitaria y política en libros como La organización del desgobierno y Corrupción en la España democrática. TomásRamón Fernández, administrativista de la escuela de García de Enterría, especialista en Derecho Urbanístico, ha sido consejero de Estado y es abogado en ejercicio. Sus dos últimos libros son De la arbitrariedad de la Administración y De la arbitrariedad del legislador Si la visión de los problemas del Derecho del profesor Nieto es más iconoclasta y está impregnada de cierta influencia marxista, la del profesor Fernández es más equilibrada, pero las evidentes divergencias se van atenuando notablemente conforme avanza el diálogo, aunque no llegan, desde luego, a desaparecer. Esta reflexión epistolar, 19 de noviembre de 1998 con vocación pública, arranca con la lección magistral de Alejandro Nieto, dictada con ocasión de su investidura de doctor tionoris causa por la Universidad Carlos III de Madrid. De diálogo tan autorizado mucho pueden aprovechar los juristas y quienes se interesen por los problemas reales del Derecho. Como suele suceder en obras de finalidad más divulgativa que de investigación, en ocasiones se ofrecen como novedades lo que constituyen antiguas y conocidas posiciones teóricas. Así su crítica del positivismo legalista es pertinente en la medida en que ha sido, y en gran parte aún es, la concepción dominante bajo la que se han formado la mayoría de los juristas, pero son tan viejas como rotundas y demoledoras las críticas que ha recibido. Nadie un poco informado niega hoy la labor creativa de los jueces ni reduce su función a la mera aplicación de normas poseedoras de un sentido unívoco e indisputado. Sin embargo, la tesis de Nieto de que dos sentencias contradictorias pueden ser igualmente correctas parece algo exagerada. En cualquier caso, los grandes problemas de la teoría jurídica están clara y coherentemente planteados y no es una objeción echar en falta en ocasiones un nivel de rigor impropio del carácter de la obra. La lectura del libro es tan grata como provechosa. Andrew von Hirsch es penalista y profesor de Criminología en Cambridge y en la Universidad Rutgers de New Jersey. Probablemente las funciones y fines de la pena sean varias y constituya, por lo tanto, un intento destinado al fracaso la pretensión de reducirlos a solo uno. Desde la función retributiva a la reeducadora y de reinserción social, pasando por la preventiva, no han faltado incluso quienes, como Hegel, llegaron a considerar la imposición de la pena como un derecho del delincuente. Como informa en la introducción a Censurar y castigar de Von Hirsch, Elena Larrauri, la ideología domi- nante hasta el comienzo de los años setenta en Estados Unidos era la teoría rehabilitadora, que otorga una notable discrecionalidad a los jueces en la determinación de las penas. A partir de una serie de críticas que revelaron sus insuficiencias, se fue abriendo paso un movimiento hacia la determinación legal más taxativa de las penas, que tuvo su modelo en las guías penalógicas dictadas por el Estado de Minnesota. Con ellas prevalece la tesis, por otra parte no novedosa, de la proporcionalidad de las penas a la gravedad del delito. El libro del profesor Hirsch parte de esta concepción y discute los problemas que plantea, para concluir aproximándose a la tesis de la prevención general. Su objeto principal es el examen de las vinculaciones existentes entre censura, proporcionalidad y castigo y su estímulo inmediato la publicación en Inglaterra en 1991 de la CriminaIJustice Act, que establecía taxativamente que la proporcionalidad debía ser el criterio principal para determinar las penas. Aspira a tratar las cuestiones aún no resueltas por esta teoría de la proporcionalidad, en diálogo con las pujantes teorías, preventivas. Sus análisis descansan sobre tres principios: la justicia debe tener primacía a la hora de imponer los castigos; la necesidad de tender a la mayor benignidad posible; y la conveniencia de enten- der las normas penales como algo que los ciudadanos libres diseñan para regular su propia conducta, procurando no establecer una barrera infranqueable entre ellos ios delincuentes, y nosotros los demás. Sin embargo, cabría añadir, que no es posible descuidar la idea de que el Derecho penal entraña la protección de un mínimo moral imprescindible y persigue la defensa de la sociedad. El libro del profesor Von Hirsch es una notable contribución a la búsqueda de la justicia penal. IGNACIO SÁNCHEZ CÁMARA 21