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ABC VIERNES 14 s 3 s 2008 ECONOMÍA 41 DESIGUALDADES ENERGÉTICAS Por muy transfonteriza que sea una fusión, alguien en España tendrá que seguir ocupándose de que los cambios en el mapa empresarial no pongan en peligro el suministro ral, y de la posterior, la alemana, aunque luego fuera un tercero, Enel, quien, con el apéndice de Acciona (por ahora) acabara llevándose el santo y la limosna. Si viviera el poeta, habría dicho que tenía que ser una de las dos primeras opas la que había de helarle el corazón a cada uno de los españolitos nacidos después del 5 de septiembre de 2005. En un contexto tan viciado desde el origen, y tres días antes de los comicios del domingo día 9, llegó, así pues, una Sentencia de Luxemburgo que declara un incumplimiento del Reino de España en un punto concreto de lo sucedido con la opa de E. ON. Que el hecho se empleara en la campaña electoral era inevitable. Pero- -se insiste- -las cosas no son así. Bien explicó hace casi once años la Exposición de Motivos de la Ley del Sector Eléctrico que el suministro de energía eléctrica es esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad No puede- -no debe- -interrumpirse ni un minuto en lugar alguno. Y, para más inri, la energía eléctrica es un producto no almacenable Para que el sistema funcione no vale cualquier mapa empresarial ni cualquier empresa y por eso las operaciones corporativas de este sector tienen que estar sometidas a un control sectorial, distinto del que tienen encomendadas las autoridades, españolas o europeas, en materia de libre competencia. Eso explica (hace indispensable) la función 14 de la CNE, por más que la norma que atribuye dicha potestad lo haga con unos términos muy indeterminados y que dejan amplio margen a la discrecionalidad. El texto del precepto podrá antojarse más o menos feliz. Pero nadie podrá discutir, como no discuten la Comisión Europea ni el propio Tribunal, que la garantía del suministro eléctrico es un bien jurídico (y económico) de primer orden y que, en la Administración, alguien tiene que ocuparse de velar para que las empresas eléctricas se encuentren, por sus hechuras y su oficio, en condiciones de satisfacerlo. Si una operación de concentración es de dimensión europea por darse determinados requisitos porcentuales y cuantitativos, su visado a efectos de valorar la compatibilidad con el mercado interior desde la óptica de la libre concurrencia compete, como se sabe, a Bruselas, y no a nuestra CNC. Pero eso no significa que no pueda haber otros motivos (sectoriales) de control, que quedan o al menos pueden quedar en manos de los Estados. El Art. 21 del Reglamento europeo de concentraciones no sólo no lo impide, sino que lo contempla de manera explícita. Aunque, eso sí, se expresa empleando (de nuevo) conceptos jurídicos con un no pequeño grado de indeterminación (seguridad pública, pluralidad de los medios de comunicación, normas prudenciales e incluso intereses legítimos distintos y, sobre todo, echando sobre el Estado miembro concernido importantes cargas de procedimiento, entre ellas la que consiste en comenzar por explicar a la Comisión de qué es de lo que, en el caso concreto, se trata. Ese es- -ese hubiera sido- -el tema de fondo aquí: ¿entra el suministro eléctrico dentro de la seguridad pública, o al menos constituye un interés legítimo en el sentido de esa norma? Y, en segundo lugar ¿resiste la concreta medida adopta- Antonio Jiménez- Blanco Carrillo de Albornoz Catedrático de Derecho Administrativo S e ha sostenido que la Sentencia del TJCE del pasado día 6, por la que se desautorizaron las condiciones impuestas a E. ON para comprar Endesa, desapoderó del todo a la CNE, y en general a las autoridades españolas, para, si el ámbito de la concentración empresarial es europeo, tener en el futuro intervención alguna, por más que estén involucradas, de manera activa o pasiva, las empresas que suministran energía en nuestro país. ¿Es acaso cierto eso? La respuesta es que no. El culebrón Endesa fue, como bien se recuerda, una secuencia larga y en la que, con mayor o menor intensidad y fortuna, acabaron teniendo presencia millones de abogados, financieros y consultores. Pero también, y en especial, fue una historia que desde el primer día, el 5 de septiembre de 2005, estuvo esencialmente politizada: cada decisión administrativa o incluso judicial, y hubo muchas de ambos tipos, era vista, así fuera uno u otro su sentido, desde el prisma de la dialéctica Gobierno- oposición. Y no sin motivos: ninguno de los teóricamente llamados a actuar con independencia (esto es, sin tener que secundar siempre a los unos ni tampoco a los otros) hizo el menor esfuerzo para que no fuera esa (todo es pura política) la manera generalizada de ver las cosas. Así ocurrió, en efecto, al hilo de los muchos avatares de la primera opa, la de Gas Natu- da el test de la proporcionalidad? Estamos ante la clase de palabras que admiten unas interpretaciones amplias y otras estrictas, como por otra parte no debe extrañar a ningún jurista mínimamente avezado. Y bien: lo cierto es que sobre ese debate (que es, se insiste, el de fondo, y del que dependería- -ahora sí- -la subsistencia de la Función 14 de la CNE) la Sentencia no dice nada. Ni a favor ni en contra. Porque la declaración de que España vulneró el orden europeo al imponer determinadas condiciones a E. ON se basa sólo en que no observó determinados deberes formales: en singular, no informó a la Comisión de sus propósitos y además se olvidó de comenzar por impugnar las decisiones de la propia Comisión en el asunto. Dicho de otra manera: el reproche- -fundado- -no está en lo que hizo, sino en cómo lo hizo, y, más aún, en cómo no lo hizo. Y se trata de un lapsus que la Administración española no tiene por qué repetir. De facto, con ocasión de la opa de Enel (donde también hay pleito) las cosas han ido mejor en ese aspecto adjetivo. Será sólo la sentencia que se dicte en esa ocasión, y no ésta del día 6, la que nos arroje pistas en cuanto al tema mayor. Para decir las mismas cosas de otra manera: de la sentencia del día 6 no se puede extraer ningún criterio de fondo acerca de la subsistencia de la función 14 o incluso del contenido de la concreta medida adoptada por la CNE frente a E. ON. Luxemburgo se limita a proclamar que, si las autoridades españolas quieren hacer lo que hicieron, deben actuar con otros modales. Nada más. En el caso E. ON España vulneró el orden europeo por no observar determinados deberes formales Es un lugar común que, dicho sea sin acusar a nadie en concreto, en el culebrón Endesa las autoridades españolas cometieron errores de bulto: elegir el día que eligieron para redefinir- -al alza- -el alcance de la Función 14 no fue una decisión guiada por el sentido de la oportunidad. Pero de ahí a que la norma haya quedado materialmente desautorizada por Luxemburgo (o incluso la concreta decisión de la CNE en ese caso en cuanto al fondo) media un abismo. Es, en suma, una sentencia inane, como bien rotuló mi docto amigo Andrés Betancor su perspicaz artículo del sábado día 8 en Expansión. El sector eléctrico, digámoslo de una vez por todas, no es el financiero, ni el constructor, ni el de las infraestructuras. Por muy transfonteriza que sea una fusión energética, alguien en España tendrá que seguir ocupándose de que los cambios en el mapa empresarial no pongan en peligro la garantía del suministro ininterrumpido a los hogares y a las empresas. Y en otros terrenos eso no pasa, o no pasa así. Tal vez en lo sucesivo resulte necesario, por mandato de Luxemburgo, y siempre dejando a salvo esos principios, retocar tal o cual elemento de la potestad de autorización que hoy tiene la CNE, en el sentido, por ejemplo, de perfilar las cosas de manera que se empleen unos conceptos menos indeterminados y en consecuencia se permita que, en su caso, el posterior control jurisdiccional pueda ser más efectivo. O quizá se altere el lugar de ejercicio de esa facultad administrativa. O a lo mejor en alguna ocasión termina sucediendo que lo que Europa desautoriza no es la norma por sí propia, sino, en cuanto al fondo, el sentido de una concreta decisión adoptada en aplicación de la misma. Pero de la sentencia del día 6 no se desprende nada de eso. Porque- -volvamos otra vez a las palabras del gran Machado- -la verdad es la verdad, la diga Agamenón o su porquero.