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ABC. pog. l28 A frase propósito original se ha TRIBUNA ABIERTA -VIERNES 25- 9- 87 c o n v e r t i d o de pronto en el centro de la controversia nacional, y ya era tiempo. La controversia gira en torno a la cuestión de si los jueces, que emprenden la tarea de suprimir leyes y acciones ejecutivas en nombre de la Constitución, deben hacerlo sólo de acuerdo con las intenciones de los que escribieron, propusieron y ratificaron las diversas disposiciones de ella. Esta filosofía del originalismo concuerda con lo que la mayoría de la gente supone que los jueces hacen y deberían Hacer. Pero no es lo que la mayoría de los especialistas constitucionales académicos esperan de los jueces, y aparentemente tampoco es lo que algunos de ellos consideran que debe ser su función. Han desarrollado una filosofía de) no originalismo, según la cual los jueces deben crear derechos individuales que invaliden las decisiones democráticas. Por muchas vueltas que se dé a las palabras del documento o al material histórico, estos derechos no se encuentran en la Constitución pero, sin embargo, han de ser asentados como mandato constitucional. Así pues, es obvio que el debate en torno al propósito original es un debate acerca de cuántos aspectos de la vida- d e la moralidad estadounidense, de los arreglos sociales y económicoshan de ser gobernados por jueces y cuántos por las personas que actúan a través de las instituciones de la democracia. L LA PROPUESTA DE LOS PADRES DE LA PATRIA El reciente surgimiento del debate originalista no originalista en el escenario público parece un hecho saludable. Se supone que los Tribunales no deben actuar de acuerdo con las percepciones populares de la Constitución, pero el público debería saber si están aplicando sus propias preferencias morales, sociales y filosóficas en lugar de la Constitución. En la medida en que los jueces se convenzan de la filosofía no originalista, estarán usurpando la autoridad que propiamente pertenece al pueblo y a sus representantes elegidos. Los Tribunales deben ser vigorosos en su defensa de los derechos de los individuos, pero también deben tener buen cuidado de no invadir ni disminuir el legítimo derecho de la mayoría a gobernar Cualquier teoría legítima de adjudicación constitucional parte de la premisa de que la Constitución es la Ley. Esta proposición parece tan obvia que la mayoría de los estadounidenses la consideraría tautológica; sin embargo, la proposición es enérgicamente negada por cierto número de teóricos constitucionales. ¿Qué significa afirmar que las palabras de un documento son ley? Significa que las palabras restringen no sólo la conducta sino el juicio. Así, la Constitución controla a los jueces en la medida exacta en que controla a los legisladores, los ejecutivos, los burócratas y tos ciudadanos. Si la Constitución no es ley en este sentido- ley que con las áreas usuales de incertidumbre en sus contornos, pero, sin embargo, con una precisión tolerable, dice a los jueces (o que deben y lo que no deben hacer- ¿quién autoriza a estos funcionarios a hacer tabla rasa dei juicio mayoritario de los representantes del pueblo estadounidense? No existe una respuesta. Sólo la Ley da al juez el mandato de gobernar. La Declaración de Derechos y las Enmien- des que los autores pretendieron garantizar de modo q u e por ejemplo, podamos hacer valer la garantía de libertad de Prensa de la primera enmienda no Por Robert H. BORK sólo para impedir la Magistrado del Tribunal Supremo de los EE UU das de la guerra civil, que son los temas prin- censura de los medios de comunicación imcipales de la controversia, especifican una di- presos sino para aumentar la libertad de los versidad de libertades fundamentales otorga- medios electrónicos. das a los individuos. Especificar algo es La adhesión a una filosofía de búsqueda simultáneamente no sólo darle contenido de la intención original no significa que los sino, mediante el mismo proceso, fijarle lími- jueces invariablemente resolverán casos en tes. La primera enmienda, por ejemplo, espe- la forma que lo hubieran hecho los autores, cifica a libertad de expresión. Obviamente, aunque muchos casos se decidirán de esa esto obliga a los jueces a defender la expre- manera. En su manifestación menos extrema, sión pero, por inferencia clara, también les la filosofía originalista limita a los jueces a las prohibe emplear esa cláusula para proteger áreas que los autores les asignaron; y reserla libertad sexual o la libertad de manipular va a los procesos democráticos aquellos aslos precios o mil otras libertades que quedan pectos de la vida que ellos ubicaron allí. fueran de la categoría de la expresión. El heLa diferencia más importante entre aquellos cho de los límites significa que la autoridad que insisten en que están percibiendo y hadel juez está restringida, de tal suerte que ciendo valer pasivamente los propósitos esfuera de las garantías que la Constitución de- pecíficos de los autores, y aquellos que admisigna, son las instituciones democráticas las ten que necesariamente hacen algo más pueque gobiernan. de reducirse a esto: los originalistas La interpretación del lenguaje general de la pretenden negar su responsabilidad en las Constitución, según el discernimiento óptimo decisiones que toman- y que imponen a del propósito original de los autores es la úni- otros- mientras que sus opositores, para ca manera en que la Constitución puede ser bien o para mal, aceptan tal responsabilidad ley en el sentido arriba mencionado. Ningún como inevitablemente propia. Ninguno de tos otro método de adjudicación constitucional dos grupos tiene el monopolio de la sinceridad, el discernimiento, o la sabiduría. puede lograr esto. Insistir, como lo hago, en que toda opción A mi parecer, estas consideraciones dejan sólo el método del propósito original como judicial debería estar seriamente limitada por medio legítimo para aplicar la Constitución. el texto, la estructura y la tradición constituSólo esto puede damos una ley que sea dife- cionales, requiere de hecho que se reconozrente- y superior- a la voluntad del juez. Se ca que tales opciones jamás son meros proha objetado que el proceso de discernir las ductos pasivos de un único propósito origiintenciones de los autores puede manipularse nal que existe en la historia y espera ser y que, en todo caso, es imposible saber lo descubierto. El peligro de que los magistraque éstos hubieran hecho en casos específi- dos ejerzan el poder en nombre de la Consticos. Estas cosas son ciertas y, si constituyen tución, pero al servicio tan soto de sus prediobjeciones insuperables, la única conclusión lecciones morales personales aumenta, en que queda es que la Constitución jamás pue- vez de reducirse, 0o r el hábito de expresar de ser ley y la revisión judicial debe abando- las resoluciones judiciales en forma de interpretaciones ineluctables de una realidad punarse. ramente extema. Por muy adornados que esPero cualquier sistema de argumentación tén en referencias eruditas a la historia, tales que sea complejo y entrañe cuestiones de reclamos están mucho menos sujetos a una grado y de juicio es manipulable. Desde luedisputa significativa, y por tanto mucho mego, será más fácil detectar la manipulación de nos limitados por los requerimientos de la material histórico que de conceptos filosóficos persuasión que tos más mesurados reclamos o de opiniones subjetivas sobre la moralidad de aquellos que reconocidamente basan sus contemporánea. argumentos constitucionales en una combinaLa objeción en eJ sentido de que no pode- ción más difusa de recursos al lenguaje, al mos saber lo que los autores hubieran hecho precedente y a la filosofía jurídica. con respecto a situaciones modernas especíLejos de liberar a tos magistrados de impoficas, sale totalmente sobrando. El originalista trata de discernir los principios que los auto- ner valores puramente personales al resto de res establecieron, los valores que trataron de tos individuos, esta última visión de la historia proteger. Todo lo que requiere la filosofía del y su indeterminación obliga a los jueces a expropósito original es que el texto, la estructu- plicar sus conclusiones, y las razones que las ra y la historia de la Constitución provean al sustentan, en formas accesibles a la crítica juez no de una conclusión sobré un caso es- del profesional y del lego. De esta manera, la pecífico, sino de una premisa a partir de la sincera confesión de que los magistrados escual pueda empezar a dilucidar ese caso. El tán comprometidos en algo más que la obserjuez originalista debe proteger la libertad o el vación pasiva de la historia puede ayudarles, proceso constitucional que los autores preten- al interpretar la Constitución, a hablar, como dieron preservar, en circunstancias que ellos apropiadamente lo ha dicho el magistrado Wimismos no podían prever. Esta no es una ta- lliam Brennan, por su comunidad, no sólo rea imposible; de hecho, las Cortes la reali- por ellos mismos Un franco reconocimiento zan a diario cuando aplican un Estatuto, un de los límites del originalismo puede abrir el contrato, un testamento o una opinión de la proceso de la interpretación constitucional a Corte Suprema a circunstancias que los auto- un debate totalmente público, sin el cual soto res de esos documentos no previeron. Pode- participa del milagro, el misterio y (a autoridad mos entender suficientemente bien las liberta- no impugnada.