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DOMINGO 26- 7- 87- DERECHO -ABC, pág. 43 Algunos aspectos de la ley de Fondos de Pensiones podrían ser inconstitucionales El Estado elude la responsabilidad pese a imponer su control Uno de los logros más apreciados de nuestro Derecho Público es, sin duda, el referido a la responsabilidad civil de la Administración Pública. Dos recientes leyes, la de Ordenación del Seguro Privado y la de Fondos de Pensiones, han establecido, sin embargo, cláusulas por las que la Administración elude esta responsabilidad pese a controlar ambos sectores. Estas normas se oponen a lo establecido en el artículo 106 de la Constitución. Superando el viejo esquema del Código Civil, que exigía para que el Estado respondiese que hubiere obrado por mediación de un agente especial pero no cuando actuaba a través del funcionario correspondiente, las grandes leyes de los años cincuenta (Expropiación Forzosa, Régimen Jurídico de la Administración) crearon una fórmula que ha llegado a servir de modelo nada menos que a la propia Constitución, la cual dice en su artículo 106. Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos Por tanto si el Estado interviene en un sector y actúa en el mismo, deberá hacerlo de modo que si ocasiona algún daño pase a responder siempre que dicha lesión sea imputable, precisamente a su actividad. Tesis ésta que animó una decidida corriente jurisprudencial (Tribunal Supremo, Consejo de Estado) y que motivó lúcidos análisis de nuestra mejor doctrina (así entre otros García de Entem a, Leguina Villa, Martín Rebollo) que precisamente gracias a dichos trabajos figura en un primer lugar en el panorama europeo. Y sin embargo, recientemente, nuestro legislador especialmente en temas económicos que afectan a multitud de pequeños ahorradores, ha comenzado un proceso de desresponsabilización de la Administración, a mi juicio inconstitucional, además de lesivo para tales ciudadanos, dejando en pobre lugar por otro lado a la propia Administración Pública. En dos ocasiones al menos ya ha actuado así. En efecto, en la ley 33 1984 de Ordenación del Seguro Privado, el legislador estableció una tupida red de medidas que aseguran el control de la Administración sobre las Entidades de Seguros. De hecho hay una especie de mando a distancia en cuya virtud de política de tales entidades habrá de acomodarse a los dispuesto por el Ministerio dé Hacienda. Pues bien, el artículo 22.2 de tal Ley, curándose en salud, dice: El ejercicio de las facultades de control no constituirá a la Administración del Estado en responsable por las actividades y operaciones de las entidades sujetas a control, salvo que el daño producido sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de conformidad con lo dispuesto en la legislación general La doctrina administrativa reaccionó fulminantemente. Así, con expresión no exenta de ironía, el profesor A. Jiménez- Blanco y Carrillo de Albornoz, comentando este texto señalaba: Es decir, no habrá responsabilidad salvo que sí la haya. Este último inciso, (de conformidad con la legislación general) impide calificar a la norma de inconstitucional y fuerza a entenderla sólo como inútil Pues bien, dando ahora un paso más, y sin ese último inciso- l o que permite decir ya que nos encontramos ante un texto flagrantemente anticonstitucional- la reciente y discutida ley sobre Fondos de Pensiones (ley 8 de junio de 1987) señala en su artículo 11.3: Con carácter previo a la Constitución del Fondo, los promotores deberán obtener autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, a cuyos términos se acomodará en su caso, la escritura de constitución. La autorización en ningún caso podrá ser título que cause la responsabilidad de la Administración del Estado Me apresuro a disipar una duda que a buen seguro se habrá hecho el lector de estas líneas: la llamada autorización no es un mero acto de la Administración por el que se limita a comprobar si el Fondo de Pensiones ha cumplido los requisitos legales, y otorgada la misma, la Administración se olvida del Fondo. Todo lo contrario; una vez que la Administración otorga la autorización se crea una relación permanente y establece entre el Fondo de Pensiones y la Administración, en cuya virtud el Ministerio de Hacienda controla, vigila y supervisa a los Fondos hasta en sus más mínimos detalles, disponiendo de un formidable arsenal de sanciones que pueden llegar hasta la exclusión del Fondo del Registro administrativo, con la consiguiente extinción de tal Fondo. La Constitución establece la indemnización a los particulares cuando el funcionamiento de los servicios públicos lesione sus bienes o derechos Es cierto que la importancia económica de los Fondos exige de los mismos un tratamiento especializado que permita a la Administración un cierto control. De hecho en toda Europa las técnicas que definen hoy las relaciones de la Administración con este tipo de entidades, son, sin duda las de supervisión, información, y en su caso sanción. Pero hay que recordar que detrás de tan amplios poderes, no hay otra cosa que una función administrativa de orientación de tales entidades al servicio siempre de los intereses, tanto generales, como de los particulares afectados, sean asegurados, sean partícipes de los Fondos. Por tanto, ¿qué ocurre si la Administración no usa debidamente de tales potestades? ¿qué sucede si hay negligencia en la actuación de la Administración sobre el Fondo? En mi opinión no vale escudarse en es apretendida exención de responsabilidad. Antes bien, si hay una actitud omisiva y una actuación negligente por la Administración Pública, ésta deberá responder, como por demás sucede en los demás países de nuestro entorno. Efectivamente, en Alemania, al menos en dos ocasiones ya- Sentencias Hubmann y Herstatt- (cuya vista oral del juicio penal se está viendo precisamente esta semana ante la Audiencia de Colonia) con ocasión de incumplimiento por parte de las Autoridades administrativas de su obligación de fiscalizar la actuación de determinados sectores (construcción y Banca) se ha concluido que dicha Administración ha infringido un deber jurídicamente exigible para los ahorradores (obligacionistas y depositantes) Y extrae así las debidas consecuencias. Por eso produce extrañeza esta nueva legislación en nuestro país, que- insistimosgoza de una cláusula constitucional de exigencia de responsabilidad muy superior al derecho alemán y en general al del resto de los paises europeos. Es frustrante que una de las pocas instituciones de las que legítimamente podíamos sentirnos orgullosos comience a empobrecerse, mediante espúreas declaraciones de irresponsabilidad, que merman además la licitud de la intervención estatal sobre este sector. El Estado, por tanto, si interviene ha de responder y si no responde que no intervenga. La otra posibilidad, lamentablemente seguida por la ley de Fondos de Pensiones, la de intervenir y no responder de las consecuencias de su intervención, es totalmente rechazable y desde luego inconstitucional. El interés de los ahorradores, sean asegurados, depositantes o partícipes, no puede verse mermado por esa pretendida autoexculpación del Estado. Donde hay competencia hay responsabilidad y viceversa. Pretender así otorgarse competencias y eludir sus consecuencias, es por tanto histórico, contradictorio y rechazable. Esperemos que así lo entiendan los futuros intérpretes de esta norma. José- Eugenio SORIANO GIVENCHY GENTLEMAM Promoción especial Zapatos Albornoces 4.950 5: 950 Abierto sábados tarde Concha Espina, 5- 25 Ó 2478 BENALMADENA- COSTA APARTAMENTOS TERMINADOS EN EL MEJOR COMPLEJO DE LA COSTA ALTA RENTABILIDAD INFORMACIÓN Y VENTA GLADIATOR Paseo de La Habana, 2O Teléfonos (91) 261 22 6O 63 28O36 MADRID